Avec l’avenant 6 à la convention nationale des infirmiers un infirmier libéral s’est vu octroyer le droit de salarier d’autres infirmiers pour travailler sur sa tournée.
La Chambre nationale de discipline de l’ordre infirmier a statué sur le salariat et plus particulièrement sur le nombre de salariés par infirmiers libéral, le conseil de l’ordre ayant estimé le recours à plusieurs infirmiers salariés comme contraire au conde de déontologie et entre autre la règle interdisant à l’infirmier d’exercer sa profession comme un commerce.
« Il ressort des pièces du dossier, de l’instruction comme des explications à l’audience contradictoire, qu’il n’est pas contesté que M. XXXXX, après une expérience qu’il avait estimé non satisfaisante -et illicite- du recours à des confrères «remplaçants », et compte tenu de l’impossibilité selon ses dires de recourir à des collaborateurs libéraux, a décidé d’orienter l’exercice de son cabinet libéral ; il prodigue des soins à des patients lourds ou chroniques, dans lequel il n’est pas contesté qu’il exerce lui-même effectivement au sein d’une des quatre tournées de binômes, avec le concours de sept autres confrères qu’il salarie ( six, en CDI, plus un en CDD, stipulant une durée légale de travail) ; il allègue n’avoir fait l’objet d’aucun recours prud’homnal ni de plainte des confrères intéressés, à l’exception de Mme XXXXXX, plaignante qui s’est désistée ;
13.Le CONSEIL INTERDEPARTEMENTAL DE L’ORDRE DES INFIRMIERS XXXXXX reproche à M. XXXXXXX, par son mode d’exercice, un comportement qui contreviendrait à la règle de l’article R. 4312-9 du code de la santé publique selon laquelle : «L’infirmier s’abstient, même en dehors de l’exercice de sa profession, de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci », et à celle de l’article R. 4312-76 du même code selon laquelle : «La profession d’infirmier ne doit pas être pratiquée comme un commerce »;
14.M. XXXXXX critique la décision attaquée d’avoir fait droit à ce grief, aux visas de ses textes, aux points 20 à 26 de la décision attaquée, jugeant que: «Aucune disposition ne limite le nombre d’infirmiers salariés qu’un infirmier peut employer. Il n’en résulte pour autant, ni qu’un infirmier puisse s’entourer d’un nombre illimité de salariés, ni qu’il puisse avoir recours à des salariés en toutes circonstances, notamment sans justifications tenant aux intérêts des patients et de la santé publique »;
15.Ainsi qu’il a été dit au point 3, M. XXXXXXX a tiré parti de ce que par un « article 12» à l’« avenant n°6 », conclu le 29 mars 2019 à la convention nationale des infirmiers libéraux signée le 22 juin 2007, aurait été reconnu licite le fait pour un «infirmier qui souhaite exercer en tant que salarié d’un confrère libéral exerçant dans les conditions de la (…) convention [précitée], effectue ses démarches auprès de la caIsse [d’assurance-maladie] de rattachement (…) pour se faire enregistrer », dans les conditions stipulées à cet article 12 ; la « convention nationale des infirmiers libéraux» est approuvée «par les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale », sauf s’il « s’opposent à leur approbation du fait de leur non-conformité aux lois et règlements en vigueur ou pour des motifs de santé publique ou de sécurité sanitaire ou lorsqu’il est porté atteinte au principe d’un égal accès aux soins », dans les conditions prévues à l’article L. 162-15 du code de la sécurité sociale ; les infirmiers ainsi salariés se voient attribuer une carte professionnelle de santé dite « CPS salariée » ;
16.La thèse de M. XXXXX est qu’aucune stipulation de cet « avenant », ni aucune disposition du code de la santé publique (ayant codifié le code de déontologie des infirmiers), ni aucun principe déontologique, ne vienne restreindre, ni davantage encadrer, le recours ainsi « reconnu » depuis le 1 3 juin 2019 au salariat des infirmiers par un confrère employeur exerçant simultanément comme libéral ; à l’inverse la thèse du CONSEIL INTERDEPARTEMENTAL DE L’ORDRE DES INFIRMIERS XXXXXX, admise par la décision attaquée, est que ce recours, s’il est devenu licite, est régulée -sous peine d’abus- par les dispositions expresses rappelées au point 13 de la présente décision, et au point 20 de la décision déférée de la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des infirmiers de Nouvelle-Aquitaine;
17.Il convient à cette Chambre de relever, qu’avant l’entrée en vigueur du décret n°2016-1605 du 25 novembre 2016, réformant le code de déontologie des infirmiers, l’article R. 4312-48 du code de la santé publique alors applicable depuis 2004 énonçait clairement que: «L’infirmier ou l’infirmière ne peut, dans l’exercice de sa profession, employer comme salarié un autre infirmier, un aide-soignant, une auxiliaire de puériculture ou un étudiant infirmier » ; cette règle absolue a été abrogée par le décret précité de 2016 ; pour autant, le pouvoir réglementaire n’a édicté aucune règle de substitution, ni en sens inverse en faveur de la « liberté absolue d’embauche », ni explicitement relativement à la faculté de recourir de manière encadrée à des contrats de travail entre infirmiers, comme le serait par exemple une règle de « maximum d’embauches par cabinet » ; si la «sous-section 2 : Exercice salarié », qui renferme les articles R4312-62 à R4312-66, réglemente ce mode d’exercice, cette Chambre observe qu’elle obéit à deux champs respectifs, explicites, qui sont, d’une part, l’article R. 4312-65 et d’autre part l’article R. 4312-66; le premier de ces deux textes s’applique au secteur privé, tandis que le second, explicitement, au secteur public (sans objet au cas présent); aux termes du I de l’article R 4312-65 précité : «conformément aux dispositions de l’article L. 4113-9, l’exercice de la pression d’infirmier sous quelque forme que ce soit, au sein d’une entreprise, d’une collectivité ou d’une institution ressortissant du droit privé fait l’objet d’un contrat écrit »; il résulte de ce texte que par l’expression : «entreprise, collectivité ou institution ressortissant du droit privé », les auteurs du décret n’ont pu qu’entendre, sous différents statuts licites, les entités ressortissants du secteur médico-social, régies par le code de l’action sociale et des familles, et n’ont pas pu envisager l’hypothèse d’un cabinet libéral d’infirmier, qui, du reste, n’aurait pu être assimilé à une « entreprise »;
18.Alors que, d’un côté, les stipulations agréées par voie d’approbation ministérielle tacite ont «ouvert » le salariat entre infirmiers, il ressort, de l’autre côté, une forme de lacune dans les textes de niveau supérieur du code de déontologie qui, à la date de la plainte, et au jour où cette Chambre statue, n’ont ni interdit expressément ce recours au salariat entre infirmiers, mais ni permis non plus expressément celui-ci, et, encore moins, n’ont encadré ce dernier par des règles que commanderait le recours à ce type de contrat, comme il existe des règles, expresses et précises, pour les contrats de remplacements ou de collaboration libérale ; en conséquence, si les règles générales rappelées au point 12 valent pour tout infirmier, quel que soit son exercice et son statut, elles n’apparaissent pas, à elles seules, de nature à tirer les conséquences de principe qu’énoncent tant le point 20 de la décision attaquée que la thèse du CONSEIL INTERDEPARTEMENTAL DE L’ORDRE DES INFIRMIERS XXXXXXXX ; le juge ordinal, qui se borne à appliquer les textes de droit positif, ne peut donc tirer conséquence de la méconnaissance de l’obligation de s’abstenir, « même en dehors de l’exercice de sa profession, de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci », comme l’interdiction de pratiquer « La profession d’infirmier comme un commerce » qu’en présence d’un grief particulièrement manifeste, objectif et sérieux
19.Tout infirmier doit être en mesure de connaître avec précision, par des règles écrites, prévisibles et non équivoques, ses droits et obligations; en l’espèce, il ne peut se déduire du code de la santé publique que le recours « exclusif» du cabinet de M. XXXXXX, depuis février 2013, à des infirmiers «salariés », et au nombre de « sept », sans invoquer d’autres griefs caractérisés, contreviendraient en soi aux seules règles en vigueur des articles R. 4312-9 et R. 4312-76:
20.Cette supposée lacune du code de déontologie des infirmiers, pour opportune et légitime qu’elle serait à combler, ne peut l’être par voie jurisprudentielle ;
21.La troisième série de griefs invoqués au point 26 de la décision attaquée est donc écartée ; »
Aujourd’hui l’article 11 de l’avenant 11 de la convention nationale des infirmiers limite le nombre d’infirmiers salariés à deux par infirmier libéral.
« Article 11 : Plafonnement du salariat par titulaire.
Dans les zones caractérisées par une offre de soins particulièrement élevée au sens du 2° de l’article L.1434-4 du code de la santé publique, le salariat d’un confrère par un infirmier exerçant à titre libéral et adhérant à la présente convention ne peut avoir pour effet une augmentation de l’offre de soins dans cette zone.
Les partenaires conventionnels conviennent par conséquent d’interdire, dans ces zones, à un infirmier libéral d’employer simultanément plus de deux salariés relevant de la profession infirmière comme suit :
I. Les dispositions de l’article 10, sont remplacées par les dispositions suivantes :
Conformément aux dispositions réglementaires, dans les cabinets regroupant plusieurs professionnels exerçant en commun, quel qu’en soit le statut juridique (SEL, SCM, etc.), l’exercice de la profession doit rester personnel. Chaque praticien garde son indépendance professionnelle.
Au sein des sociétés d’exercice, les infirmiers, quel que soit leur statut, adhèrent individuellement à la convention et conservent individuellement le choix et le bénéfice des éventuelles options conventionnelles prévues par la présente convention.
Les dirigeants ou associés de la société ayant opté pour le statut social de salarié, sont conventionnés individuellement, soumis à la régulation du conventionnement et enregistrés au fichier national des professionnels de santé (FNPS).
Par conséquent, l’exercice de la profession au sein de ces sociétés d’exercice y compris pour les salariés de ces sociétés est assimilé à de l’exercice libéral au sens de la présente convention sans préjudice des dispositions applicables en matière fiscale et sociale.
Les salariés au sens du code du travail (ayant un lien de subordination avec les associés) ne sont pas conventionnés, et ne sont pas enregistrés au FNPS. Dans les zones à offre de soins particulièrement élevée (au sens du 2° de l’article L.1434-4 du code de la santé publique), les partenaires conventionnels conviennent que la prise en charge par l’Assurance Maladie de l’activité des infirmiers salariés est limitée à deux salariés par associé ou dirigeant d’une société d’exercice.
Les dispositions du présent paragraphe s’appliquent aux contrats de travail prenant effet à compter du 1er juillet 26. Les contrats conclus antérieurement demeurent valables dans leurs conditions initiales, mais ne peuvent être tacitement reconduits ni renouvelés, sauf s’ils respectent les dispositions prévues par le présent article.
Les partenaires conventionnels confient aux CPAM le contrôle du respect de ces dispositions. Tout manquement expose les associés ou dirigeants employeurs à une procédure conventionnelle décrite aux articles 34 et suivants de la présente convention.
II. Avant le premier alinéa de l’article 12, sont insérées les dispositions suivantes :
« A) Conditions au regard de la convention Dans les zones à offre de soins particulièrement élevée (au sens du 2° de l’article L.1434-4 du code de la santé publique), les partenaires conventionnels conviennent que la prise en charge par l’Assurance Maladie de l’activité des infirmiers salariés est limitée à deux salariés par infirmier libéral.
Les dispositions du présent article s’appliquent aux contrats de travail prenant effet à compter du 1er juillet 2026. Les contrats conclus antérieurement demeurent valables dans leurs conditions initiales, mais ne peuvent être tacitement reconduits ni renouvelés, sauf s’ils respectent les dispositions prévues par le présent article.
Les partenaires conventionnels confient aux CPAM le contrôle du respect de ces dispositions. Tout manquement expose les associés ou dirigeants employeurs à une procédure conventionnelle décrite aux articles 34 et suivants de la présente convention.
B. Modalités de déclaration d’un salarié »
III. A la fin de l’article 17.3, les dispositions suivantes sont insérées : « La facturation peut être réalisée par voie de télétransmission, conformément aux dispositions prévues aux articles 21.5 et suivants de la convention » »